公益慈善法律教程

本章内容概要

扶贫济困、乐善好施是中华民族的传统美德，慈善文化更是中华民族传统文化的重要组成部分，它内涵丰富，源远流长。本章将从公益与慈善的概念出发，探讨慈善法和公益法的起源与发展，并分别对《中华人民共和国慈善法》颁布前后我国的公益慈善法律体系进行介绍。

第一节 公益与公益法

一、公益

(一)公益的概念

公益的全称是“公共利益”(public interest)。要界定公共利益的概念和外延都不是一项容易的工作。对于如何理解“公共利益”，一直以来都是众说纷纭且未有定论；理解公共利益的概念及内涵甚至涉及法哲学、公民社会等内容。

从词源上说，“公共利益”是舶来品，并非发源于本土。鲁迅在《准风月谈·外国也有》中提到“只有外国人说我们不问公益，只知自利，爱金钱，却还是没法辩解”。

一直以来各个领域对“公共利益”是否存在、什么是“公共利益”进行了探讨，结果却是莫衷一是，并未形成相对一致的结论。

《布莱克法律大词典》将“公共利益”定义为:①得到认可和保护的公共一般福利;②与公众整体都相关的事情,尤指一种为政府调控正当性的利益。而这样的定义仍然是晦涩难懂的,同时并没有真正解决公共利益的概念和核心。其中“公共利益”中的“利益”相对来说没有引发学者们的广泛讨论,而何为“公共”则引发了许多的争论和思考。我们尝试着下一个定义:“公共利益”是社会公众的公共性和普遍性的利益,和“社会利益”在更多时候具有同样的含义①。

为进一步理解公共利益的概念,我们将公共利益与其他相关概念进行比较,来进一步明确公共利益的概念。

1. 公共利益与私人利益

“公共利益”总是和另一个词“私人利益”相对应。去界定公共利益不是一件容易的事情，但是将公共利益与私人利益做区分、比较，则相对而言变得具有操作性。

私人利益并非“个人利益”，是指单个人或单个群体的利益，而并非一个人的利益，也可能是多个人，甚至很多人的利益。

对于“公共利益”的解释和辨析也多是基于“私人利益”，“公共利益”只能产生于“私人利益”，“公共利益”既不是“个人利益”的简单集合，也不是“个人利益”的让渡。其中，法学家博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》中指出，“公共利益不是单个人利益的总和，也不是人类的整体利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和”①。

2. 公共利益与共同利益

共同利益是多人共同的利益,也就是利益的并集,而且其中的多人既可以是两个人,也可以是很多人或所有人。例如,企业中股东的共同利益就是营利。

共同利益与公共利益最本质的区别在于,公共利益是社会性与共有性的,共同利益可能是私人性质的,也可能是公共性质的。

3. 公共利益与集体利益

所谓集体利益,其利益和价值取向具有很强的特殊性。相比之下,公共利益是集体利益中具有共性部分的综合,是集体利益中具有公共性和普遍性的利益。如工会的利益是集体利益,而不是公共利益。

4. 公共利益与国家利益

国家利益一般指基于国家权力、主权或领土而产生的利益，含有更强的政治意味，内容相对来说也更加有限；公共利益不单是国家利益，也包括某些社会利益②。

(二)公共利益使用的限制

尽管对于“公共利益”的定义莫衷一是,但是我们可以发现“公共利益”这四个字活跃在我国的法律法规以及政策文件中。当然,这种情况并非中国立法独有的,各国均会在法律中使用“公共利益”的表述,且多出现在行政法的表述中。

正如前文所述，“公共利益”的概念和外延均有不甚清晰的解释，当一部法律中出现“为了公共利益”“公共利益目的”等用词，事实上是为司法和行政的自由裁量权提供了依据。在处理具体事件时，行政部门则有了进行“公共利益”衡量的权力。如果不限定“公共利益”的适用，则会造成“公共利益”的泛滥和对“私人利益”的过分挤压。

(三)我国法律中的公益概念

我国法律对公益的外延进行解释的法律主要有《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)、《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)，另外《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》(以下简称《境外非政府组织境内活动管理法》)中也有涉及。

我国最早对于公益的外延进行阐述的法律是1999年施行的《公益事业捐赠法》，该法规定：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”

2001 年施行的《信托法》中对“公共利益”采取了以下定义：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境；（七）发展其他社会公益事业。”

2017 年施行的《境外非政府组织境内活动管理法》中也对“公益事业”进行了简单的描述：“境外非政府组织依照本法可以在经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面开展有利于公益事业发展的活动。”

通过对“公益活动”“公益事业”的描述,我们可以发现,以上对于“公益”的定义都留下了开放性的概括表述——“发展其他社会公益事业”“促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业”,同时列举了扶贫济困、赈灾救灾、教育、科技、文化、艺术、体育、环保、卫生等领域。随着时代的不断变化,“公益”的概念不断变化,不断发展,正因为如此,所有的法律基本上采取了列举和概括性的立法,既列举属于公共利益的内容,又概括地称“公益目的是促进社会公益事业”,而本质上并未进行任何实质性解释。

我国法律对于公益领域的界定并不是十分清晰,其中的领域和内容也并非全部属于“公益”,例如促进教育、科技、文化、艺术、体育事业的发展,也可以以商业的方式推动,或者以商业和公益的方式混合进行。当关注点落在“社会企业”“企业社会责任”“社会影响力投资”等新兴的交叉方式上时,公益性的判别似乎更加成为一件不容易的事。例如,社会企业用商业的方式来解决社会公益方面的问题,是不是也可被认为属于公益活动?

(四)公共利益产品或服务的提供主体

公共利益的实现需要通过提供公共产品或服务的方式进行①。根据以上对公益(或公共利益)的概念分析以及我国法律对于公益事业的界定,在国家、市场、社会多元共治的背景下,提供公共服务的主体可以是政府、市场或第三部门②。

根据卢梭的社会契约理论,政府提供公共服务的主要原因是由于政府向人民征税,所以政府应提供符合公共利益的公共服务。其中政府主要提供的是社会保障、劳动就业和义务教育、科技、公共文化、公共卫生、公共体育等公共事业。同时在转变政府职能、简政放权的背景下，政府可以通过举办、供养事业单位（尤其是公益类事业单位）的方式，或者通过政府购买服务、PPP(公共私营合作制)①的方式提供相应的公共服务②。

市场也能生产和提供相应的公共服务,例如营利性公司可以参与公益事业。但是由于市场主体总是以追逐利益为首要目的,如果全由市场机制提供公共服务,公共利益的提供可能是失灵的。

在这种情况下,第三部门(即非营利性组织)便成为公共服务的主要提供者。同时,第三部门在提供公共服务上不是政府职能的补充,而是重要的社会建设主体。社会组织基于自身的愿景与使命,向社会提供相应公益服务,并通过参与式民主、专业性服务来推动社会治理方式的变革。

狭义的“公益”是仅指第三部门提供的公共利益。而对于第三部门“公益性”的判定，一直以来都缺乏明确的标准。我们认为，第三部门提供的“公益”至少需要满足两个条件：①公共性，即解决公共的需求；②非私人性，使不特定人群受益，而非满足私人利益。同时我国法律对于公益性的判定是要求非营利性地从事公益领域的行为，因此还增加了一个“非营利性”的要求。

二、公益法

公益法(public interest law)是指在“非营利”条件下,为帮助贫困人群或边缘化人群,或为公共利益改变社会政策而采取的公益法律实践。有时,它专指为保护公共利益而在法院提起的法律诉讼。公益法不是一个法律体系或一个法律领域,而是法律人从事的一种法律活动。它不是为强大的经济利益服务,而是去捍卫其他代表性不足或弱势群体的利益,特别是那些贫困人群。它已经发展到涵盖范围更广的活动,如公民权利和自由、妇女权利、消费者权利、环境保护等。然而,越来越多的国家的公益法律人的共同伦理仍然是“为小人物而战”。

狭义的公益法就是一种法律实践活动，不是一类法律部门。公益法在诞生之初就和法律人的身份紧密联合在一起，包含了法律人实践公益的相关内容。

所以,本书的核心思路就是基于公益法的精神与思路去谈慈善法,将公益相关的法律实践活动与公益慈善事业相关的法律规范本身结合在一起加以研究,既关注法律制定,又关注法律实施;不仅介绍法律条文,还对实践中的法律问题与案例加以研究。

(一)现代公益法的产生和发展

1. 现代公益法的产生

通常来说,现代公益法产生并发展于20世纪早期的美国③。而提到当时的公益法,则一定要提到路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)。路易斯·布兰代斯是最早明确提出公益法的概念基础的人之一,是公益律师的先行者,也是现代美国公益法的奠基人。其后来成为联邦最高法院的大法官。

布兰代斯被称为“人民的律师”，其提出的核心概念是“律师应当帮助社会解决问题”；布兰代斯提出“才华横溢的律师们未能在财富和公众利益之间保持独立的地位和保持平衡，却在很大程度上放任自己成为大企业的附庸，忽视利用自身能力维护公众利益的责任”“美国律师界的最佳机会现在是，将来也是，重拾其过往既追求财富，又做好准备维护公众利益的立场”。布兰代斯在不断鼓励美国律师投身于公共利益维护的实践中，提醒他们不应当放任自身成为大企业的附庸①。

布兰代斯不断免费提供法律服务,开创了经典的公益法实践模式 pro bono。pro bono 是 pro bono public 的简称,该拉丁语的意思是“为了公益”,其中布兰代斯通过代理有偿的法律案件来获取收入,同时免费服务于公益事业。

2. 公益法的发展

在布兰代斯的带领下，20世纪早期，公益法得到逐渐发展和完善，大量律师投身于公益法的实践，丰富了公益法的形式和法律工具。具体的公益法实践见下面的“公益法在美国的实践”。

同时美国的 pro bono 制度趋于完善,使得这种公益服务实践已经成为美国和世界一些国家众多律师事务所成熟的实践模式。

最后，公益法的发展也影响到了法学院，许多法学院会专门开设“公益法”的课程。例如，哈佛大学法学院设立的“公益法咨询办公室”专门指导法律专业学生和律师参与公益法实践。

(二)公益法在美国的实践

公益法的实践在美国已经相对成熟,主要有以下几种方式。

1. 通过典型案件解决深远社会问题的非政府组织形式

其中具有典型的代表意义的是美国有色人种协进会(National Association for the Advancement of Colored People, NAACP)，其成立目标是为了解决长期以来、根深蒂固的非裔美国人遭遇不平等的问题。该组织除了运用社会研究和分析的方法开展活动，还发展了以集体诉讼的方式来解决多数人受到压迫的问题，其中最为有名的案件为布朗诉教育委员会案件，该案件为历史上有名的宪政案件。

当然这种实践方式也存在一定的质疑声音,即委托人的个人利益和公共利益之间会发生一定的冲突。

在这类机构中，律师需要与社会学家、社会工作者紧密无间地合作，以开展工作。

2. 代理不受欢迎群体的事务

在美国，所谓的不受欢迎群体主要是少数族裔、代表少数观点者或者是罪行严重的罪犯，律师代理这些案件将面临很大的社会压力，甚至会影响其正常生活和事业发展。其中的一个典型代表是当时著名的辩护律师克莱伦斯·丹诺(Clarence Darrow)①。

3. 法律援助: 代理弱势群体的事务

法律援助是各国都很常见的公益法律形式，主要是向因贫困、孤苦、年老等原因请不起律师的群体提供免费的法律服务。法律援助作为一项公共利益，其特殊性在于它同时也是政府提供的公共服务之一。因此在实践中，有的法律援助是由政府或公共资金提供的，有的法律援助则是由公益机构或律师自发提供的。

4. 环境法: 关注政府和商业机制尚不能解决的社会问题

20 世纪 60 年代,环保运动兴起。许多律师开始与非政府组织合作,投身于环境保护法事业。他们通过不断地提起诉讼,促进环保领域的立法;在法律颁布后,通过新的诉讼促进法律的实施和解释。除了诉讼,他们还会使用听证会以及信息公开等工具推动环境保护法的发展。

5.“原告律师”

20 世纪晚期,原告法(plaintiffs law)成为公益事业发展的一种全新的模式,也推动了美国法律体系的进一步发展。原告律师的客户包括:遇到汽车安全隐患或食品问题的个人;因企业经营而蒙受损失的股东;消费者;遭遇就业歧视的人;发现政府欺骗行为和帮助政府反贪腐的“举报人”。

原告律师一词通常用来指那些即便当事人在案件中可能失败也愿意冒险为其代理案件的律师。

成功的原告律师通常也是富有的原告律师。律师与当事人约定风险代理收款的，可以按照固定金额收费，也可以按照当事人最终实现的债权或减免的债务金额的一定比例收费。“风险代理收费”给原告律师带来了丰厚的报酬，因此其“公益性”也受到一定程度的挑战②。

6. 公共公民: 发展法律以使公众和律师能够促进社会发展

拉尔夫·纳德(Ralph Nader)对布兰代斯模式进行了发展,他提出每个人都可以运用法律,每位公民都应该有公共意识,成为公共公民(public citizen)。研究并提倡公益法的学生、年轻律师和公民被称为“纳德突击队”和“公众公民”。纳德致力于研究汽车安全问题,并通过设立公益组织的方式不断壮大“公共公民”的队伍③。

三、我国公益法的实践

(一)我国公益法发展的历程

我国公益法的产生和发展经历了一个漫长的过程,即从“个人维权”式的公益法实践,到公益组织和法律人士参与的多种方式的公益法实践。

(二)我国公益法的主要实践方式

1. 公益诉讼

公益诉讼的概念是相对私益诉讼而提出的，公益诉讼最为显著的特征是诉讼目的是为了保护公共利益。广义的公益诉讼是指为保护社会公共利益而提出的所有诉讼，而狭义的公益诉讼仅指《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中规定的“有权主体”提出的公益诉讼。在广义的公益诉讼中，既有向政府提出信息公开和正确行使行政权力的诉讼，针对公共企事业单位的垄断行为进行的诉讼，针对社会公共危害行为进行的诉讼，也有针对反歧视和追求权利平等的诉讼。

自 2012 年在《民事诉讼法》中加入“公益诉讼”的内容以来，我国对公益诉讼的提出主体、公益诉讼的领域等内容进行了细化的规定。我国现行的“公益诉讼”制度，适用主体为省级以上消费者协会、符合法定条件的环保组织以及各级人民检察院，所保护的公共领域是生态环境与资源保护、国有资产保护和国有土地使用权出让等公共领域，针对的是损害国家利益或社会公共利益的行为。

同时，我国的公益诉讼制度中，公益诉讼又可以分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。行政公益诉讼是指人民检察院对行政机关违法行使职权或者不作为行政机关损害国家利益或者公共利益提出的公益诉讼；民事公益诉讼是指人民检察院、有关组织对破坏生态环境和资源保护、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起的公益诉讼。

本书的第十二章会对公益诉讼进行详细的介绍。

2. 主动参与法律的制定、修改

参与法律的制定、修改又被称为“公益上书”，主要包括以现有立法途径，通过促进立法、修改法律来解决社会问题。其中狭义的概念是指主动参与立法和游说；广义的概念还包括发布调查报告、发布论文、培训决策者，甚至包括公关游说、动员群众进行说明。

法律人主动参与立法，提出对法律的合法性审查的建议书，参与法律公开征求意见等①，都属于适用该种法律工具参与公益法实践。

3. 法律援助

法律援助是我国使用最广泛且历史悠久的公益法律实践工具。除了社会组织和个人，政府在法律援助领域也投入了许多力量。这部分所指的法律援助主要是指律师为无法支付律师费或无法获得政府法律援助的群体提供免费的法律服务。

法律援助具有很强的“扶贫济困”的属性，在某种程度上可以认为是律师捐赠了律师费用给弱势群体。

4. 法律倡导与教育

法律倡导与教育是指社会组织相关法律专业人士，对职权部门或者公众开展与法律知识相关的活动，以提高公众利用法律保护自己的能力，并呼吁公众关注社会公益事业。

思考题

法律人从事公益法实践还有哪些途径？

第二节 慈善与慈善法

一、慈善

(一)慈善的传统概念

慈善(charity)的概念一直深植于中华民族的传统文化与精神中。无论是儒家的“仁爱”，墨家的“兼爱”，还是其他学说中都蕴含着“慈善”的内核。许慎在《说文解字》中对“慈”和“善”进行了解释，“慈，爱也”“善，吉也”。传统的慈善包括了两大特点：一是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，熟人优先，以己推人；二是“雪中送炭”，更强调“扶贫救困”等内容。

西方国家中“慈善”(charity)则更多从宗教角度出发去理解。“慈善”在拉丁文中最早可追溯至单词 caritas，意指人类之博爱。因此，“慈善”更多与“善”“博爱”“大爱”等联系在一起。

(二)法律中“慈善”的含义

要理解现代法律中“慈善”的含义,我们需要追溯到英国对“慈善”的界定方式、慈善目的的内容,以及英美法系各国对英国慈善界定形式的继受。

1. 英国对“慈善”界定的发展历程

为鼓励私人捐赠,英国最早为慈善立法,1957年制定的《慈善用益法》(The Charitable Uses Act),在其序言中列举了一系列具体的慈善目的和慈善活动。而1601年修订后的《慈善用益法》,其序言中继续沿用了列举的方式,罗列了一系列慈善目的和慈善活动。1601年的《慈善用益法》被认为是第一次对慈善目的进行法律上的定义。

《慈善用益法》使用列举的方法列举慈善目的，既缺乏相应的归纳，也缺乏对慈善目的内涵的确定。因此，之后的几百年，英国通过判例法的方式对慈善目的的内容进行发展和完善。

首先,英国法院致力于将《慈善用益法》序言中的具体慈善目的进行归纳和整理,最终在1891年的Pemsel案件中,麦克奈特大法官将序言中的慈善目的整理为以下四类:救济贫困、促进教育、促进宗教、有利于社群的其他目的①。

麦克奈特大法官解决了慈善目的的分类问题,而后在经历了反复的学术研究和法院实践之后,英国慈善目的的内涵问题得以确定,并在2006年《英国慈善法》(Charities Act)中正式予以确立②。

慈善目的的内涵被定位为“公益原则”。公益原则包括两方面的内容——公共性与有益性。

公共性是指慈善的最终受益者应当是全体或部分公众,而不是特定的个人。我们可以发现这一点与“公共利益”的内容基本是相似的。

有益性是指效用上慈善目的的对象无论是全体,还是部分公众,必须能给予他们可辨识的客观利益。首先,有益性必须是客观的,即慈善目的所能够产生的利益应当是客观可辨的;其次,有益性要求有益必须大于损害③。

2.《英国慈善法》对慈善目的的规定

2006 年与 2011 年的《英国慈善法》明确规定,慈善目的应满足以下两个条件。

(1)属于法律规定的13类活动目的。《英国慈善法》中规定的13类活动目的如下：

(a)防治或救济贫困；

(b)促进教育事业；

(c)促进宗教事业；

(d)促进健康与生命救助；

(e)促进公民权与社区发展；

(f)促进艺术、文化、历史遗产或科技事业的发展；

(g)促进业余体育运动；

(h)促进人权、争端解决；

(i)促进环境保护或改善；

(j)救助因年幼、高龄、不健康、残疾、经济困难或者其他劣势而需要帮助者；

(k)促进动物福利；

(1)促进皇家军队的效能或者警察、防火、营救服务或救护服务机构的效能；

(m)其他慈善目的。

(2)满足公益原则。以上13种活动目的还需要满足公益原则才能视为符合慈善目的，在判断是否满足公益原则时，不得假定以上13种活动目的是具有公益目的的①。

3. 其他一些国家对慈善目的的继受

(1)针对慈善的分类。其他一些国家由于历史传统原因,一直以来使用的均是“救济贫困、促进教育、促进宗教、有利于社群的其他目的”的四大分类和1601年《慈善用益法》中的规定。但是,这些国家对慈善目的的分类和对公益原则的适用采用了不同的路径。

一种是保留传统四大分类，而对“有利于社群的其他目的”进行适当扩展，这种模式主要见于澳大利亚、新西兰、爱尔兰和加拿大等国。在这些国家里还是保留了传统四大分类，因此它们对于“救济贫困、促进教育、促进宗教”这三类不需要进行任何的公益原则的审查，而对于“有利于社群的其他目的”的扩展慈善目的需要进行公益原则的审查。“救济贫困、促进教育、促进宗教”在效力上高于其他的“慈善目的”②。

另一种是完全突破了传统的四大分类模式，对慈善目的进行全面扩展，施行这种模式就是英国。2006年的《英国慈善法》和2011年的《英国慈善法》中，对于13类慈善目的均需要进行公益原则的审查，不得假定任何慈善目的有公益原则。

(2)禁止性规则的发展③。

另外，一些国家在实践中使用禁止性规则从反面进一步界定“慈善”，即哪些行为不属于“慈善”。

第一，非政策性规则，即慈善不得与公共政策相违背。

第二，非政治性规则，即慈善不得将政治作为主要目的。

第三，非营利性规则，即慈善不得以营利作为主要目的。

第四，非政府性规则，即慈善相对于政府应保持独立性。

4. 我国法律中慈善的概念

根据《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)的规定,慈善活动,是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式,自愿开展的下列公益活动:

(1)扶贫、济困；

(2)扶老、救孤、恤病、助残、优抚；

(3)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；

(4)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；

(5)防治污染和其他公害,保护和改善生态环境;

(6)符合本法规定的其他公益活动。

在《慈善法》的立法过程中，“慈善”含义也是被历次讨论的。总体来说，慈善有狭义和广义之分。“小慈善”即狭义的慈善，主要是指扶贫、济困、扶老、助残、赈灾等，是我国传统慈善事业的主要内容；“大慈善”即广义的慈善概念，除涵盖狭义的慈善概念外，促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展，防治污染和其他公害，保护和改善生态环境等促进公益事业发展的内容也被囊括在内。而后出于与我国经济社会发展相适应、与实践发展同步、与我国现行法律相衔接的目的，我国慈善法中的“慈善”采用了“大慈善”的概念①。

可以看出,我国慈善法,所有的慈善目的的效力具有平等性,未将“扶贫、济困、扶老、助残、赈灾”等传统慈善内容的效力高于其他慈善内容。

同时,我们需要注意到,我国慈善法立法过程中并未对慈善的内涵进行明确,对慈善的定义是将慈善作为一种公益活动,但对什么是公益活动也未进行继续判定。对于慈善的性质既未使用公益原则进行判定,也未使用禁止性规则对公益原则进行反向判定。

二、慈善法

所有规范慈善活动的法律均为慈善法。广义上说，我国的慈善法并不仅仅指2016年通过并实施的《慈善法》，而是所有调整慈善活动和慈善事业发展的法律规范。我国关于公益慈善相关最早的立法可以追溯到1999年的《公益事业捐赠法》。

具体的公益慈善法体系见本章第三节。

三、公益与慈善的关系

通过以上对于“公益”和“慈善”的解读,我们可以发现由于对“慈善”和“公益”均未进行明确的定义,而是进行列举,所以造成在法律上和实践中,“广义的慈善”与公益的含义基本上是一致的。但是,《慈善法》中“慈善是一种公益活动”和“慈善信托属于公益信托”的表述,又在强调“慈善外延”小于“公益外延”。

英美法系各国将慈善目的通过“公益原则”和“非禁止规则”来体现，从而对“慈善”进行了判定,同时将“公益”与法律中的“慈善”相区分。因此,只有符合“慈善目的”的内容才是“慈善活动”,而不符合“慈善目的”的活动是公益活动而非慈善活动。

由于我国已经制定了《慈善法》，现在需要对慈善目的进行进一步明确，厘清“公益”“慈善”的内容。

思考题

慈善法与公益法的异同有哪些？

第三节 中国公益慈善法体系

一、《慈善法》颁布前的立法情况

从 20 世纪 80 年代开始,我国的慈善立法事业开始逐步走向蓬勃发展,全国及各省市立法部门或授权部门陆续制定和颁布了与慈善行业相关的法律法规,大致可分为五类。

一是关于规范捐赠组织主体资格，如1988年发布的《基金会管理办法》（2004年颁布和实施《基金会管理条例》后废止），1993年颁布的《中华人民共和国红十字会法》（以下简称《红十字会法》）（2009年和2017年进行了修订），1998年颁布的《社会团体登记管理条例》（2016年进行了修订）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》。

二是关于规范慈善捐赠行为及对慈善财产的管理，如1999年颁布的《公益事业捐赠法》，2005年颁布的《救灾捐赠管理暂行办法》。

三是关于税收优惠方面，如在《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）、《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）及相关配套法律法规，以及2015年颁布的《慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法》中规定了税收优惠的相关政策。

四是关于规范社会公民的基本救助和保障,如2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》),2014年发布的《社会救助暂行办法》。

五是各地省市出台的地方性法规，如1994年发布的《广东省基金会管理条例》，1995年发布的《上海市红十字会条例》，1997年发布的《上海市华侨捐赠条例》，1998年发布的《广东省社会救济条例》，2000年发布的《江苏省华侨捐赠条例》，2010年发布的《江苏省慈善事业促进条例》《湖南省募捐条例》，2011年发布的《宁波市慈善事业促进条例》，2012年发布的《长沙市慈善事业促进条例》。

尤为值得提及的是《公益事业捐赠法》，该法设定了“公益事业”的法定范畴，对捐赠和受赠、捐赠财产的使用和管理、优惠措施、法律责任等问题都做出了原则性规定，是我国慈善立法日趋成熟的标志性成果。

但随着我国经济社会的进一步发展,过往分散性立法、片面性立法的状况已经不能适应公益事业的整体发展水平,存在以下几个方面的问题:一是立法层级较低,尚未形成完整的法律体系;二是公益组织准入机制不合理;三是税收优惠与激励机制不健全;四是对公益组织的监督管理不完善①。时代与现实的发展亟待出台一部更完整、更具统摄性的慈善基本法。2016年9月1日,《慈善法》的实施,开启了我国慈善事业的法治时代。同时随着慈善组织认定、慈善募捐、慈善信托、信息公开、保值增值等多项配套措施的出台,慈善法律体系不断完善,为推进慈善事业发展提供了有力的法律保障。

二、《慈善法》颁布后的立法情况

2016 年十二届全国人大四次会议表决通过了《慈善法》。当代中国慈善基本法的立法动态可以追溯至 2005 年，温家宝总理在当年的政府工作报告中首次明确提出要“支持慈善事业的发展”，为慈善法正式进入立法程序奠定了良好的基础。2005 年 9 月，民政部正式向全国人大和国务院法制办提出慈善法的立法建议，并开始着手起草慈善法立法草案。但由于慈善立法涉及诸多部门利益，各部门往往从自身角度出发考虑问题，在许多重大问题上难以形成一致意见，导致慈善立法进程迟迟不能推进。而在这期间，自 2008 年以来，共有 800 多人次全国人大代表提出了制定慈善法的议案 27 件、建议 29 件，体现了社会呼吁积极推进慈善法治化进程的热情。作为对这一社会呼声的回应，2009 年民政部向国务院法制办正式提交了慈善法立法草案。

结合各方的建议并结合以往的立法经验，十二届全国人大常委会立法规划中明确了慈善法的牵头起草和提请审议单位是全国人大内务司法委员会。此后立法进程明显加快，2014年2月底，全国人大内务司法委员会成立并召开了第一次慈善法立法领导小组会议，不仅确定了慈善法的立法时间和法律框架，而且确立了“开门立法”的指导思路。随后在征求多方意见建议的情况下开始草案的起草工作，并于2015年10月提请十二届全国人大常委会第十七次会议审议。同年12月，全国人大法律委员会向十二届全国人大常委会第十八次会议提交了慈善法草案二审稿并提请审议。2016年1月，经过全国人大常委会两次审议修改后的慈善法草案送交全国人大代表征求意见，同时在中国人大网向社会公开征集意见。最终，十二届人大第四次会议经审议后于2016年3月16日最终正式通过了《慈善法》②。

作为一部综合性立法，《慈善法》不仅有具体规定，也有一些原则性和授权性规定。为了真正将《慈善法》落到实处，在前期《慈善法》准备施行阶段及《慈善法》出台后的一段时期，民政部会同相关部门出台了一系列配套规则，作为《慈善法》的补充。这些规章和规范性文件主要包括以下内容。

(1)慈善组织认定与登记:《慈善组织认定办法》(2016年9月1日实施);

(2)慈善募捐:《慈善组织公开募捐管理办法》(2016年9月1日实施),《公开募捐平台服务管理办法》(2016年9月1日实施);

(3)慈善信息公开:《慈善组织信息公开办法》(2018年9月1日实施);

(4)慈善信托:《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》(2016年8月25日实施),《慈善信托管理办法》(2017年7月10日实施);

(5)慈善组织慈善活动支出与管理费用:《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》(2016年10月11日实施);

(6)慈善组织保值增值:《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》(2019年1月1日实施)。

这些配套法规或规范性文件涉及直接登记注册、慈善组织认定、公开募捐资格、互联网公开募捐、慈善信托管理、慈善活动支出和管理费用等各方面，并在慈善募捐信息平台建设、慈善信息公开、慈善资产保值增值及志愿服务等方面都迈出了新步伐，这些新举措进一步推动了中国慈善法治进程和有序发展。

三、地方立法情况

《慈善法》颁布之前，为呼应公益慈善事业的不断发展，各地纷纷开展了与公益慈善相关的地方立法实践，规制公益慈善事业各主体的行为，保障其合法利益，推进公益慈善事业的蓬勃有序发展(参见表1-1)。可以看出，在华侨比较集中的福建、浙江、广东等地，随着华侨捐赠公益事业热情的不断增长，20世纪90年代早期的地方立法主要针对规范和保护华侨捐资捐款的慈善行为，涉及的对象和捐赠主体还比较狭窄。随着《公益事业捐赠法》于1999年的颁布，围绕该法的落地与具体实施，各地开始了新一轮的立法热潮。其中，围绕募捐行为，由于在《慈善法》出台前，湖南、宁波、广州、上海、汕头分别出台了规范慈善募捐活动的地方性法规和规章，一定程度上承载了地方慈善法规的职能。这些地方募捐政策文件不仅对哪些组织可以进行慈善募捐以及如何获得募捐资格做出规定，同时也规范了相关组织的信息公开义务、资产管理规范乃至税收优惠待遇等方面的内容。

表 1-1 《慈善法》颁布前地方慈善立法情况概览(部分)

《慈善法》颁布后，为有效推动《慈善法》的落实，部分地方也结合各地的特点和实践启动了地方立法层面的探索(参见表1-2)。其中江苏省制定了《江苏省慈善条例》，浙江省、安徽省、江西省、陕西省四省分别制定了《慈善法》的实施办法，这五部规范均由省级人大常委会通过，效力较高，并各具特色。

表 1-2 《慈善法》颁布后地方慈善立法概况

关于《慈善法》涉及的公益慈善法律规范的具体内容,将在本书第二章到第九章中详细展开。

思考题

(1)我国公益慈善法律体系中存在哪些不足?

(2)双重管理体制的形成原因及影响有哪些?

本章重点概念

(1)公共利益,指社会公众的公共性和普遍性的利益,和社会利益在更多时候具有同样的含义。

(2)私人利益,指单个人或单个群体的利益。私人利益并非是一个人的利益,也可能是多个人,甚至很多人的利益。

(3)公益法,指在“非营利”条件下,为帮助贫困人群或边缘化人群,或为公共利益改变社会政策而采取的公益法律实践。有时,它专指为保护公共利益而在法院提起的法律诉讼。

(4)慈善法,指所有规范慈善活动的法律。广义上说,我国的慈善法并不仅仅指2016年通过并实施的《慈善法》,而是所有调整慈善活动和慈善事业发展的法律规范。我国关于公益慈善相关最早的立法可以追溯到1999年的《公益事业捐赠法》。

拓展阅读

[1]杨晓雷.实践中的公益法[M].北京:法律出版社,2012.

[2]刘东华,杨晓雷.公益法律研究[M].北京:法律出版社,2010.

[3]非营利组织译汇(三):英国慈善法[M].金锦萍,译.北京:社会科学文献出版社,2017.

[4]吕鑫.当代中国慈善法制研究:困境与反思[M].北京:中国社会科学出版社,2018.

[5]英国慈善委员会.英国慈善委员会指引[M].林少伟,译.北京:法律出版社,2017.